作为一篇突破自由主义惯性思维的共和主义宪法观的宣言，这本《宪法实施原理：解释与商谈》的价值不容忽视。

申言之，现代交通警察维护交通秩序的行为，是富含人权要素的秩序行为。当前人权保障业已成为政府倾力为之的目标，尤其在2004年《宪法》修正案中明确了国家尊重与保障人权。

[38]对此，笔者以为，可以参照交通标志、交通标线，将交通信号灯的设置权一同由交通行政部门。片面秩序的追求，一定程度上意味着强力装备的应用，与此同时，一定个体权利的总量也在一定数量的消减。当然，对于突发事件，尤其是民众生命面临重大威胁，来不及寻求他机关救济，否则将导致严重损害之时，交通警察有主动介入的必要。[⑤] [英]伯特兰•罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆1991年版，第189页。与此同时，需要明确，交通信号灯的管理权仍由公安交通管理部门享有。

[29] 参见《道路交通安全法》第1条。参见李湧清，徐昀：《警察行政与刑事司法的经济分析》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第142页。当法的拘束与平等处理之间存在冲突或者歧异时，应以法的拘束为优先，违法的行政先例并不能成为平等原则的基础。

实践中众多认识上的纷扰均源于对裁量基准属性和效力的歧见。存续保护是一种重要的信赖的保护方式，它是指行政机关基于信赖保护的目的，不得撤销、废止其作出的授益性行政行为，或对行政行为作出不利于私人的变更。然而，行政裁量基准在现实中引起诸多争议，诸如要不要设定基准、谁来设定基准、如何适用基准、不遵守基准是否违法、适用了基准是否就没有责任、对旧的行为能否适用新基准，这些问题均应从理论上给裁量基准以适当的定位，并从裁量基准的拘束性角度给出适当的融贯的解答。[13] [日]交告尚史「行政法：「理由の提示」というテーマから学習方法を考える」法学教室379号（2012年4月）15頁参照。

[41] 日本2006年修改《行政程序法》，加入了意见公募程序，申请审查基准和不利处分基准的设定均适用意见公募程序。原告主张，《交通行政处罚裁量基准》中将超速10%以上50%以下的违法行为的行政处罚在《道路交通安全法》第90条规定的20元以上200元以下罚款的处罚幅度内，不划分裁量阶次，统一规定为200元，违反了《办法》第8条的规定，也违背了设定处罚基准的初衷。

合法的裁量基准只是对法律的具体化，真正规范私人权利义务者是法律自身，而非裁量基准。没有对饮酒的解释，没有对饮酒程度的补充，就不可能有适当的处罚裁量决定。也正是因为属于事实性拘束力，而非法的拘束力，行政机关在个案中可以不遵守裁量基准，而根据案件自身情况，适用法律，作出不同于裁量基准的裁量决定，这仍然是合乎法律的决定，也是法律授予裁量权的应有之意。[37] 日本《行政程序法》第5条第1款规定，行政厅应设定审查标准。

在审查存在裁量基准的案件时，法院要进行两阶段审查，先审查裁量基准自身有无合法性，再审查在适用裁量基准上有无合法性。经民警劝阻无效，被处以行政拘留7日的处罚。这两条都是将设定裁量基准确定为行政厅的义务，但却在设定两种基准的义务强度之间作出了区分。[27] 参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年第3版，第73页。

1．遵守裁量基准的裁量决定 遵守裁量基准，而裁量基准又处于法律规定的范围内，这时的裁量决定通常是合法的。审查基准越具体，对申请人而言越好。

[18] 参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——从一起特殊案件反思我国的行政裁量理论和行政裁量基准制度》，载王周户、徐文星主编：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2010年版，第240页。将抽象的行政法规范适用于具体的个案，通常需要若干中间阶段的过渡，行政裁量基准就是其中之一。

对于裁量基准适用的典型案件，通常应适用裁量基准。但是，尽可能地具体化在解释上存在两种可能性。从裁量基准相对于其所依据的法规来看，它是裁量权的行使方式之一。（二）裁量基准的拘束方式 裁量基准虽然不具有法的拘束力，但并非对行政机关没有拘束性。该意见指出：制定裁量基准包括解释法律规范中的不确定法律概念、列举考量因素以及分档、细化量罚幅度等。（2）酒精浓度在40毫克/100毫升以上，不足60毫克/100毫升的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1500元罚款。

[15]在行政经验的积累和司法审查的影响下，这种区分应会出现相对化的趋势。行政机关也会在公众的监督之下自觉遵行既定的裁量基准作出行政裁量决定。

裁量基准在整体上也有助于实现行政裁量更大的一致性。裁量基准相对于立法而言是裁量权的一般行使，相对于公务员而言则又是裁量权的控制手段。

根据该法第39条的规定，命令等制定机关在设定裁量基准时，应预先公示该裁量基准的草案及其相关资料，确定意见的受理机关以及提出意见的期间（自公示之日起30日以上），广泛地征求一般的意见。行政裁量基准是合理的行政过程的重要表征之一。

[49] 参见[日]平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2015年版，第256-257页。[47] 在司法实践中已有案件就裁量基准的合理性提出质疑。在1978年的麦克林案中，日本最高法院否定裁量基准的外部效果：行政厅即使对于任其裁量的事项设定裁量权行使的准则，该准则原本是为确保行政厅处分的妥当性而设定，即使违反该准则作出处分，原则上也仅产生妥当与否的问题，而并不当然违法。但实际上只要行政机关没有按照裁量基准的要求作出裁量，其外在表现形式也就发生变化。

裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。[7] 鉴于解释基准和裁量基准无论在理论上还是在实务中作出区分均非易事，日本《行政程序法》为了让国民容易理解、在实务中容易设定处分基准，没有对解释基准和裁量基准加以区分，而只是规定应该设定处分基准。

而日本最初是通过判例将设定裁量基准义务化的。（二）行政裁量基准的设定程序 设定裁量基准的活动不是行政立法，故而不必遵循如行政立法那般程序。

行政机关一般应该依据其作出处理决定，否则可能构成滥用行政裁量权，造成显失公正的情形。2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）则明确要求，要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行（第18点）。

个案考虑义务来源于法律授权行政机关进行裁量的目的。不同时间的平等对待，也称为前后一致、反对反复无常规则。裁量基准的设定主体有时是上级行政机关，上级行政机关设定的裁量基准从组织法上对下级行政机关和具体的执法者是有拘束力的。但这种拘束力毕竟不同于法的拘束力，在裁量基准的适用中也有不同的表现和要求。

[2]例如《河南省商务行政处罚裁量标准（试行）》，该标准将具有裁量权的商务相关行政处罚分门别类，区分裁量阶次，对应不同违法表现，再分别在处罚幅度内予以处罚。为了寻求一种平衡，信赖保护原则苛以行政机关以义务，它要求行政机关作出行为、承诺或者规则等具有一定授益性和可预见性的行为之后，私人对此产生了正当合理的信赖，行政机关在变更相应的的法律状态时应对这种信赖加以保护，否则即应承担相应的法律责任。

裁量基准看似不能实施，却通过平等对待原则的转化而实现了对行政裁量的规制。[1]简言之，行政裁量基准就是要将行政法规范中的裁量予以具体化，以判断选择的标准化为个案中的裁量决定提供更为明确具体的指引。

在地方层面上已有设定裁量基准的要求。在行政过程中，行政机关常常独自占有大量的可影响行政相对人权益的信息，行政相对人在此情况下只能处于被动的不利地位，而无从知晓行政机关会作出何种裁量。

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